STAN PRAWNY NA 11 GRUDNIA 2020 Urlop macierzyński w przedszkolu niepublicznym Opracował i zaktualizował: Marcin Majchrzak, prawnik, członek Okręgowej Izby Radców Prawnych w War-szawie, świadczy pomoc prawną w ramach własnej kancelarii, autor licznych opracowań i artykułów z zakresu tematyki kadrowo-płacowej, prawa związkowego oraz prawa oświatowego Podstawa prawna: • Ustawa z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1320), • Ustawa z dnia 25 czerwca 1999 r. o świadczeniach pieniężnych z ubezpieczenia spo-łecznego w razie choroby i macierzyństwa (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 870 ze zm.), • Rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 6 kwietnia 2020 r. w sprawie rodzajów, za-kresu i wzorów dokumentacji medycznej oraz sposobu jej przetwarzania (Dz.U. z 2020 r. poz. 666 ze zm), • Rozporządzenie Ministra Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 8 grudnia 2015 r. w sprawie wniosków dotyczących uprawnień pracowników związanych z rodziciel-stwem oraz dokumentów dołączanych do takich wniosków (Dz.U. z 2015 r. poz. 2243). Celem urlopu macierzyńskiego, przewidzianego w przepisach prawa pracy, jest zagwaranto-wanie pracownicy będącej w ciąży ochronę jej zdrowia w okresie poprzedzającym poród, a także możliwość regeneracji własnych sił i sprawowania opieki nad dzieckiem po porodzie. Urlop ten ma charakter obligatoryjny, co oznacza, że każda pracownica po urodzeniu dziecka musi z niego skorzystać przynajmniej w minimalnym wymiarze. Ponadto możliwość skorzy-stania z niego nie jest uzależniona od spełnienia przez pracownicę jakichkolwiek dodatkowych warunków – może z niego skorzystać każda pracownica, która urodziła dziecko. W ograniczonym zakresie może z niego korzystać także ojciec dziecka. Należy również pamiętać, że urlop macierzyński jest niezbywalnym prawem pracownika (nie może on zrezygnować z niego np. na korzyść dodatkowych świadczeń pieniężnych udziela-nych przez pracodawcę), który ze względu na swój cel (regeneracja sił po porodzie, opieka nad dzieckiem) może zostać wykorzystany wyłącznie w naturze. Co więcej, nabycie prawa do urlopu macierzyńskiego nie jest uzależnione od stażu pracy pracownicy, rodzaju umowy, na jaką jest zatrudniona, ani wymiaru czasu pracy. Wymiar urlopu macierzyńskiego Zgodnie z art. 180 § 1 Kodeksu pracy wymiar urlopu macierzyńskiego jest uzależniony od liczby dzieci urodzonych przy jednym porodzie. Wymiar urlopu Liczba dzieci urodzonych przy jednym porodzie 20 tygodni (140 dni) Jedno 31 tygodni (217 dni) Dwoje 33 tygodnie (231 dni) Troje 35 tygodni (245 dni) Czworo 37 tygodni (259 dni) Pięcioro i więcej Zgodnie z art. 1831 § 1 Kodeksu pracy przy udzielaniu urlopu macierzyńskiego tydzień urlopu odpowiada siedmiu dniom kalendarzowym. Nieco inaczej przedstawia się wymiar urlopu macierzyńskiego w razie urodzenia martwego dziecka bądź też jego śmierci przed upływem ósmego tygodnia życia (art. 1801 Kodeksu pra-cy). W takiej sytuacji pracownica ma prawo do urlopu macierzyńskiego w wymiarze ośmiu tygodni po porodzie, ale nie może on trwać krócej niż siedem dni, licząc od daty śmierci dziecka. W przypadku gdy pracownica urodziła więcej niż jedno dziecko przy jednym poro-dzie, w chwili śmierci jednego z nich będzie przysługiwał jej urlop macierzyński w wymiarze stosownym do liczby dzieci pozostałych przy życiu. Jeżeli śmierć dziecka nastąpiłaby po upływie ósmego tygodnia jego życia, pracownica będzie miała prawo do urlopu macierzyń-skiego przez siedem dni od daty jego zgonu. W powyższej sytuacji celem urlopu macierzyńskiego jest możliwość zregenerowania stanu zdrowia przez pracownicę. Do skrócenia urlopu dochodzi z mocy prawa, a pracownica po-winna bez dodatkowego zawiadomienia ze strony dyrektora placówki stawić się po zakończe-niu skróconego urlopu do pracy. Przy czym pracownicy, która urodziła więcej niż jedno dziecko przy jednym porodzie, przysługuje w takim przypadku urlop macierzyński w wymia-rze stosownym do liczby dzieci pozostałych przy życiu, nie krócej jednak niż przez okres siedmiu dni od dnia zgonu dziecka Należy podkreślić, że prawo do urlopu macierzyńskiego pojawia się wyłącznie w przypadku urodzenia dziecka, bez względu na to, czy dziecko urodziło się żywe, martwe czy też zmarło po porodzie (w Kodeksie pracy mowa jest o porodzie, przez co należy rozumieć urodzenie dziecka). Natomiast pewne wątpliwości budzi możliwość przyznania prawa do urlopu macie-rzyńskiego w przypadku poronienia. Dla celów medycznych przyjmuje się, że poronieniem jest śmierć nienarodzonego dziecka przed upływem 22 tygodnia ciąży (załącznik nr 1 do Roz-porządzenia MZ z dnia 6 kwietnia 2020 r. w sprawie rodzajów, zakresu i wzorów dokumentacji medycznej oraz sposobu jej przetwarzania). Zdarza się jednak, że nawet w sytuacji, gdy do rozwiązania ciąży dojdzie przed upływem 22 tygodnia jej trwania (a więc kiedy formalnie mamy do czynienia z poronieniem), lekarze decydują się na wystawienie aktu urodzenia dziecka dla Urzędu Stanu Cywilnego. Bywa tak zwłaszcza w przypadku bardziej zaawansowanej ciąży, gdy możliwe jest już ustalenie para-metrów dziecka. W takiej sytuacji prawo pracy kwalifikuje sytuację jako urodzenie martwego dziecka, uprawniające do ośmiotygodniowego urlopu macierzyńskiego. Jeżeli lekarz nie zde-cyduje się na wystawienie aktu urodzenia, pracownicy będzie przysługiwał jedynie zasiłek chorobowy z tytułu niezdolności do pracy z powodu choroby. Na przysługujący pracownicy wymiar urlopu macierzyńskiego wpływ ma także decyzja o rezygnacji z wychowywania dziecka przez matkę. W przypadku gdy podejmie ona decyzję o oddaniu dziecka innej osobie w celu przysposobienia bądź też oddaniu go do domu małego dziecka, nie będzie jej przysługiwała część urlopu macierzyńskiego przypadająca po dacie oddania dziecka. W takiej sytuacji pracownica będzie miała prawo do co najmniej ośmiu ty-godni urlopu macierzyńskiego koniecznego do zregenerowania sił po porodzie (okres połogu) – art. 182 Kodeksu pracy. Jeśli więc np. kobieta zdecyduje się na oddanie 10-tygodniowego dziecka, nie będzie jej przy-sługiwała dalsza część z 20-tygodniowego urlopu macierzyńskiego (wykorzystała już bowiem minimalny 8-tygodniowy okres urlopu po porodzie). Jeżeli jednak postanowi oddać dziecko 2-tygodniowe, w dalszym ciągu będzie musiała wykorzystać jeszcze 6 tygodni urlopu macie-rzyńskiego (który powinien wynieść w sumie 8 tygodni, licząc od daty porodu). Sposoby wykorzystania urlopu macierzyńskiego Regułą jest, że urlop macierzyński rozpoczyna się z datą porodu, zgodnie bowiem z art. 1831 § 2 Kodeksu pracy w przypadku gdy pracownica nie korzysta z urlopu macierzyńskiego przed przewidywaną datą porodu, pierwszym dniem urlopu macierzyńskiego jest dzień porodu. Jak jednak wynika z poprzedniego zdania, pracownica ma także możliwość skorzystania z urlopu macierzyńskiego przed przewidywaną datą porodu, nie więcej jednak niż sześć tygodni urlopu (art. 180 § 2 Kodeksu pracy). Decyzję o wykorzystaniu części urlopu macierzyńskiego przed porodem podejmuje pracow-nica. Jeżeli postanowi skorzystać z urlopu przed porodem, powinna zwrócić się do dyrektora placówki z wnioskiem o udzielenie części przysługującego jej urlopu przed przewidywaną datą porodu. Po porodzie będzie jej przysługiwał urlop macierzyński niewykorzystany przed porodem, aż do wyczerpania okresu urlopu macierzyńskiego należnego na podstawie art. 180 § 1 Kodeksu pracy. Trzeba jednak podkreślić, że obecnie pracownice rzadko decydują się na wykorzystywanie urlopu macierzyńskiego przed porodem, zamiast tego korzystając ze zwol-nień lekarskich. Ponadto pracodawca nie może zmusić pracownicy, by skorzystała z części urlopu macierzyńskiego przed porodem. Możliwa jest jedynie sytuacja, kiedy pracownica, nie otrzymawszy zwolnienia lekarskiego z powodu braku niezdolności do pracy, sama zdecyduje o wcześniejszym wykorzystaniu urlopu macierzyńskiego. Jak wspomniano na początku, urlop macierzyński jest urlopem o charakterze obligatoryjnym. Wiąże się to nie tylko z tym, że przysługuje on pracownicy niezależnie od spełnienia szcze-gólnych warunków. Jako urlop obligatoryjny powinien zostać wykorzystany przez pracowni-cę, która urodziła dziecko, tak aby mógł spełnić swój cel, jakim jest stworzenie jej dogodnych warunków do regeneracji sił po porodzie, a także umożliwienie objęcia opieką nowo naro-dzonego dziecka. Tym samym co do zasady powinien być wykorzystany osobiście przez pra-cownicę, która nie może zrzec się prawa do niego na rzecz innej osoby, choć istnieją w tym względzie pewne wyjątki. Zgodnie z art. 180 § 4 Kodeksu pracy pracownica może zrezygnować z urlopu macierzyń-skiego już po 14 tygodniach od porodu. Rezygnacja z dalszej części urlopu macierzyńskiego jest dopuszczalna tylko w przypadku, gdy pozostały wymiar urlopu macierzyńskiego będzie sprawowany przez ojca dziecka. W tym celu: • ojciec dziecka jest zobowiązany do złożenia u swojego pracodawcy pisemnego wnio-sku o udzielenie pozostałej części urlopu macierzyńskiego na okres przypadający bez-pośrednio po terminie urlopu macierzyńskiego wykorzystanego przez pracownicę-matkę (zgodnie z § 8 Rozporządzenia MRPiPS z dnia 8 grudnia 2015 r. w sprawie wniosków dotyczących uprawnień pracowników związanych z rodzicielstwem oraz do-kumentów dołączanych do takich wniosków), • pracownica, co najmniej na siedem dni przed przystąpieniem do pracy, składa u pra-codawcy pisemny wniosek o rezygnacji z pozostałej części urlopu macierzyńskiego. Do tego wniosku powinna załączyć kopię wniosku pracownika-ojca wychowującego dziecko o udzielenie pozostałej części urlopu macierzyńskiego. Należy pamiętać, że termin zakończenia wykorzystywania urlopu przez matkę powinien przypadać bezpo-średnio przed terminem rozpoczęcia wykorzystywania urlopu przez ojca (dzięki temu nie następuje przerwa w korzystaniu z urlopu macierzyńskiego). Do przekazania niewykorzystanej części urlopu macierzyńskiego dochodzi także na podstawie art. 180 § 12 Kodeksu pracy w razie zgonu pracownicy korzystającej z urlopu macierzyń-skiego. W takiej sytuacji prawo do niewykorzystanej części urlopu macierzyńskiego przysłu-guje pracownikowi-ojcu wychowującemu dziecko. Zgodnie z brzmieniem przepisów do skorzystania z pozostałej części urlopu macierzyńskiego upoważniony jest ojciec dziecka, co niekoniecznie jest tożsame z małżonkiem pracownicy korzystającej z urlopu macierzyńskiego. Ponadto ojciec dziecka musi brać udział w wycho-wywaniu dziecka, a więc faktycznie sprawować nad nim opiekę. Co więcej, uprawnienie to przysługuje jedynie pracownikom, a więc osobom znajdującym się w stosunku pracy, jeśli zatem ojciec dziecka jest zatrudniony na podstawie umowy cywilnoprawnej, nie będzie mógł wykorzystać pozostałej części urlopu macierzyńskiego. Artykuł 181 Kodeksu pracy przewiduje także możliwość przerwania urlopu w sytuacji, gdy dziecko wymaga opieki szpitalnej. W takim przypadku urlop przerywany jest na czas pobytu dziecka w szpitalu, a pracownica na ten okres wraca do pracy. Należy jednak mieć na uwadze, że pracownica musi wykorzystać po porodzie co najmniej osiem tygodni urlopu i przez ten czas nie jest możliwe przerwanie urlopu, nawet jeśli dziecko wymaga pobytu w szpitalu. Do przerwania urlopu dochodzi na wniosek pracownicy, do którego dla celów dowodowych należy dołączyć zaświadczenie lekarskie potwierdzające pobyt dziecka w szpitalu. Wznowie-nie urlopu macierzyńskiego powinno nastąpić po odebraniu dziecka ze szpitala. Kodeks pracy przewiduje także sposób postępowania w sytuacji, gdy pobytu w szpitalu wy-maga nie dziecko, lecz jego matka (art. 180 § 10 Kodeksu pracy). Rozwiązanie to pozwala na zachowanie stałej opieki nad dzieckiem przez jego ojca, kiedy matka nie może tego czynić ze względu na pobyt w szpitalu. Do przekazania ojcu opieki nad dzieckiem w ramach urlopu macierzyńskiego może jednak dojść nie wcześniej niż po wykorzystaniu przez matkę mini-malnej ośmiotygodniowej części urlopu przysługującej po porodzie (połóg), nawet jeżeli nie może ona w tym czasie sprawować faktycznej opieki nad nowo narodzonym dzieckiem. Ta część urlopu nie może zostać przeniesiona na ojca. Dopiero po zakończeniu części „połogowej” urlopu, jeżeli matka nadal przebywa w szpitalu, wskazane powyżej regulacje prawne przewidują możliwość przerwania przez nią wykorzy-stywania urlopu macierzyńskiego i przeniesienia prawa do jego wykorzystywania na ojca dziecka. Już po wyjściu ze szpitala pracownica ma prawo do ponownego przejęcia opieki nad dzieckiem i wykorzystania pozostałej części urlopu macierzyńskiego, zakładając jednak, że nie został on wykorzystany w pełnym wymiarze przez ojca. Należy bowiem mieć na uwadze, że łączny wymiar urlopu macierzyńskiego w przedstawionej powyżej sytuacji (połóg + urlop sprawowany przez ojca w trakcie hospitalizacji matki dziecka + urlop sprawowany przez matkę dziecka po wyjściu ze szpitala) nie może przekroczyć wy-miaru, o którym mowa w art. 180 § 1 Kodeksu pracy. Pracownik-ojciec będzie więc miał prawo do urlopu macierzyńskiego dopiero po wykorzystaniu przez matkę dziecka części „po-łogowej”, ale nie oznacza to, że nie będzie mógł w tym czasie sprawować nad dzieckiem opieki. Zgodnie z art. 32a Ustawy z dnia 25 czerwca 1999 r. o świadczeniach pieniężnych z ubezpie-czenia społecznego w razie choroby i macierzyństwa przysługuje mu bowiem prawo do do-datkowego zasiłku opiekuńczego w wymiarze do ośmiu tygodni, jeżeli przerwie on zatrud-nienie lub inną działalność zarobkową w celu sprawowania osobistej opieki nad dzieckiem. Po wykorzystaniu ośmiu tygodni zasiłku może rozpocząć wykorzystywanie urlopu macie-rzyńskiego, do momentu wyjścia matki dziecka ze szpitala. Ochrona trwałości stosunku pracy osób korzystających z urlopu macierzyńskiego Należy również wspomnieć o wynikającej z art. 177 § 1 Kodeksu pracy, przysługującej rodzi-com wykorzystującym urlop macierzyński, ochronie stosunku pracy. Zgodnie z tym przepisem pracodawca nie może wypowiedzieć ani rozwiązać umowy o pracę w okresie urlopu ma-cierzyńskiego pracownicy (a na podstawie art. 177 § 5 Kodeksu pracy także pracownikowi- -ojcu wychowującemu dziecko w okresie korzystania z urlopu macierzyńskiego), chyba że zachodzą przyczyny uzasadniające rozwiązanie umowy bez wypowiedzenia z winy osoby korzystającej z urlopu macierzyńskiego (w tzw. trybie dyscyplinarnym), a reprezentująca tę osobę zakładowa organizacja związkowa wyraziła zgodę na rozwiązanie umowy. Przepis ten nie znajdzie zastosowania w przypadku osób zatrudnionych na podstawie umów o pracę na okres próbny, nieprzekraczający jednego miesiąca (art. 177 § 2 Kodeksu pracy). W sytuacji gdy osoba korzystająca z urlopu macierzyńskiego nie korzysta z ochrony związ-kowej bądź w placówce nie działa żadna organizacja związkowa, pracodawca może podjąć decyzję o zwolnieniu dyscyplinarnym samodzielnie, mając jednak na względzie, że w razie odwołania się pracownika-ojca lub pracownika-matki do sądu dokładnemu badaniu zostaną poddane przesłanki dokonanego zwolnienia oraz fakt, że względy społeczne przemawiają za zagwarantowaniem stabilnej sytuacji zawodowej takim osobom, w związku z czym do zwol-nienia nie powinno dochodzić z błahych powodów. Należy również zwrócić uwagę na istniejącą obecnie lukę w przepisach, ograniczającą ochronę pracownic-matek w sytuacji, gdy z powodu ich hospitalizacji opiekę nad dzieckiem sprawują ojcowie. W takim przypadku nie wykorzystują one formalnie urlopu macierzyńskiego, w związku z czym nie podlegają ochronie z tytułu art. 177 § 1 Kodeksu pracy, lecz na podstawie art. 41, zapewniającego ochronę w trakcie usprawiedliwionej nieobecności w pracy, którą należy jednak uznać za ochronę słabszego rodzaju. Urlop macierzyński a urlop wychowawczy Jeśli do urodzenia dziecka dojdzie w trakcie trwającego już urlopu wychowawczego, pracow-nicy nie będzie przysługiwało prawo do urlopu macierzyńskiego. W okresie trwania urlopu wychowawczego zawieszone zostają bowiem prawa i obowiązki łączące strony stosunku pra-cy. Pracownica, która urodzi dziecko w trakcie urlopu wychowawczego, ma jednak prawo do zasiłku macierzyńskiego. W obecnym stanie prawnym pracownice mają prawo do zasiłku za okres odpowiadający pełnemu okresowi urlopu macierzyńskiego. Jeśli w trakcie pobierania zasiłku macierzyńskiego dojdzie do zakończenia trwania urlopu wychowawczego, pracownica rozpocznie wykorzystywanie pozostałej części urlopu macierzyńskiego (po odjęciu okresu pobierania zasiłku macierzyńskiego w trakcie trwania urlopu wychowawczego).